تحلیل جُرم و مبانی جرم‌انگاری

محمد اسحاق رحیمیã

چکیده

با توجه به متفاوت بودن هنجارهای اجتماعی، مفهوم جرم نیز غیرقطعی و متغییر می‌باشد. بر همین مبنا برداشت‌ها و استنباط‌های گوناگونی مبتنی بر قانون، اخلاق، آسیب‌اجتماعی، حقوق طبیعی، ضد اجتماعی بودن و…. در مفهوم جرم وجود دارد. جرم‌انگاری نیز فرایندی است که به موجب آن قانونگذار با در نظر گرفتن هنجارها و ارزش‌های اساسی جامعه و با تکیه بر مبانی نظری مورد قبول خود، رفتاری را ممنوع و برای آن ضمانت اجرای کیفری وضع می‌کند. جرم‌انگاری در واقع، استثنایی بر اصل برائت و آزادی تلقی می‌شود و نیازمند «توجیه» است. بدین‌جهت، نظریه‌پردازان کوشیده‌اند اصولی را در جهت توجیه عقلانی فرآیند جرم‌انگاری روایت کنند؛ اصولی مانند: «اصل منع صدمه به دیگری»؛ «اصل ضرورت و مصلحت»؛ «اصل اخلاق‌گرایی قانونی»؛ نظریه «پدرسالاری قانونی»؛ روش پالایش «فیلترینگ»؛ پس از بررسی این نظریه‌ها به‌عنوان مبانی جرم‌انگاری، پژوهش حاضر به این نتیجه دست می‌یابد که، دَوَرانِ جرم‌انگاری بین چند اصل و یا تأسّی به هر یک از آن‌ها، مانع از توجیهِ مبانی جرم‌انگاری نخواهد بود، بدین معنا که، اصل مورد تمسّک و توسّل بر جرم‌انگاری هرچه باشد، تمهید عدالت یا لحاظ ضرورت و مصلحیت در آن امری اجتناب‌ناپذیر و بلکه الزامی است. بنابراین، بررسی اصول موصوف مؤید است که در عصر حاضر، مبنا و تئوری حاکم بر اغلب رفتارهای مغایر با منافع و اراده‌ی عمومی و فردی اشخاص در یک جامعه و در نتیجه، مبنای جرم‌انگاری رفتارها، از نظر ماهوی؛ «اصل ضرورت» و «اصل مصلحت»، و از نظر شکلی؛ «اصل منع ضرر به دیگری» و «نظریه‌ی فیلترینگ» است. البته در حقوق اسلام ورای همه مبانی بررسی شده چه از نظر ماهوی و چه از نظر شکلی، موازین فقهی حاکم بر نظام حقوق اسلامی، مانند «اصل تعبّد وتسلیم در پیشگاه الهی» و «مبنای عدالت» هاله‌ای است که بر تمام این‌مبانی سایه افکنده است. عدالت اقتضا می‌کند فردی که مرتکب جرم شده است سزای درخور و شایتسه‌ای (متناسب با تقصیر) دریافت کند. چنانچه مرتکب جرم به‌هر علتی مجازات نشود عدالت زیر سئوال خواهد رفت. البته باید توجه داشت که هیچ‌گاه نباید عدالت قربانی مصلحت شود، زیرا در واقع، هیچ مصلحتی بالاتر از خود عدالت نیست؛ حتی حقوق و قانون را می‌توان به بهانه‌ی رسیدن به عدالت گاهاً نادیده گرفت، اما هرگز نباید عدالت را به بهانه‌ی مصلحت و فایده‌ی اجتماعی به فراموشی سپرد.

 کلید واژه‌ها: جرم، جرم‌انگاری، برائت، آزادی، عدالت، مصلحت، ضرر و زیان، اخلاق‌گرایی.

 مقدمه

جرم‌انگاری فرایندی است که به موجب آن قانونگذار با در نظر گرفتن هنجارها و ارزش‌های اساسی جامعه و با تکیه بر مبانی نظری مورد قبول خود، رفتاری را ممنوع و برای آن ضمانت اجرای کیفری وضع می‌کند بر این اساس، جرم‌انگاری امری پسینی و مبتنی بر علوم زیر ساختی همچون فلسفه‌ی حقوق، فلسفه سیاسی و علوم اجتماعی بوده (آقابابایی، ۱۳۸۴: ۱۱ و ۱۲) و فراتر از آن است که در متون قانونی بدان اشاره شود.

اما سوال اساسی این است که آیـا جرم عملی است که حکومت با زبان قانون بر مردم تحمیل می‌کند؟ یا این‌که حکومت می‌بایست در وضع قوانین کیفری، حقوق و آزادی‌های فردی را نیز رعایت نماید؟ به‌طور کلی، مبانی و اساس جرم‌انگاری چسیت؟

«جرم‌انگاری در واقع، استثنایی بر اصل برائت و آزادی تلقی می‌شود و نیازمند «توجیه» است».

بدین‌جهت، نظریه‌پردازان کوشیده‌اند تا اصولی را در جهت توجیه عقلانی فرآیند جرم‌انگاری روایت کنند؛ هرچند با وجود جهان اخلاقاً متکثر و هم‌چنین تنیده شدن مباحث مربوط به جرم‌انگاری با علوم زیرساختی همچون فلسفه حقوق، فلسفه سیاسی و فلسفه اخلاق، نائل شدن به یک نظریه واحد مشکل می‌نماید. اما با این وجود، در ادامه به چند نظریه مشهور در این زمینه اشاره می‌گردد:

نخست، نظریه «اصل منع صدمه و زیان»؛

نظریه‌ای که به مقوله آزادی‌های شخصی اهمیت می‌دهد؛ این اندیشه یگانه مبنای موجه برای جرم‌انگاری را «اصل ضرر» (The Harm Principle) می‌داند.‌‌‌‌‌‌‌‌ ردپای این نظریه در اندیشه‌های جان استوارت میل است. که او به‌عنوان یک فایده‌گرا، دو اصل اساسی در مورد حدود و آزادی ذکر می‌کند: «نخست این‌که فرد برای اعمالی که با منافع هیچ‌کس جز خود او برخورد ندارد، در مقابل اجتماع مسئول نیست. دوم آنکه فرد برای اعمالی که به منافع دیگران (Intrests of other) لطمه می‌زند، در مقال اجتماع مسئول است» (Mill, 2009:59). با این ایده، میل فقط رفتارهایی را قابل توجیه برای مداخله کیفری در آزادی انسان می‌دانست که منجر به «ضرر به دیگری» شود. بر این مبنا تنها رفتارهایی را می‌توان حائز وصف مجرمانه قرار داد که طی آن‌ها زیانی علیه دیگری ایراد شده باشد. به دیگر سخن، تنها هدفی که اِعمال صحیح قدرت را علیه آزادی اعضای یک جامعه‌ی متمدن توجیه می‌نماید، ممانعت از ایراد ضرر به دیگری می‌باشد(عزت، ۱۳۸۱: ۱۵۷). به‌عبارت دیگر، برای جرم‌انگاری یک رفتار، باید آن رفتار، بالفعل یا بالقوّه نسبت به دیگران زیان‏آور باشد، یا حدّاقّل می‌بایست ناقض حقوق اساسی دیگران باشد، لذا تا زمانی که یک رفتار، قابلیّت ایراد لطمه‌ی بالفعل (یا بالقوّه) برای دیگران را نداشته باشد، مداخله‌ی کیفری از باب کنترل وقوع چنین رفتاری یا استفاده از قاعده‌ی کیفری در قبال آن غیرقابل توجیه‏ خواهد بود.

نقد: لکن باید به این نکته توجه داشت که این نظریه «اصل ضرر» فقط «شرط لازم» (Necessary Condition) برای مداخله جرم‌انگارانه است نه شرط کافی. به‌عنوان مثال، در رقابت‌های مشروع در حقوق رقابت، افراد متضرر، زیان می‌بینند، ولی مداخله کیفری در این موارد توجیهی ندارد. لذا عملی که موجب زیان و ضرر به دیگری شود، شرط کافی برای جرم‌انگاری قلمداد نمی‌شود، بلکه تنها ضمانت مالی و حقوقی می‌تواند در پی داشته باشد.

دوم، نظریه «اصل ضرورت و نیاز»؛

منظور از این مبنا به طور اجمالی آن است که رفتارها فاقد عنوان مجرمانه می‌باشند مگر در جایی که ضرورتی ایجاب نماید که یک رفتار به‌عنوان جرم تلقی گردد. در واقع، حقوق کیفری بایستی آخرین راه‌حلی باشد که به‌عنوان یک ابزار بتوان در مقابل برخی از رفتارها مورد استفاده قرار داد (عزت، ۱۳۸۱: ۱۵۷). به‌عبارت دیگر، استفاده از حقوق کیفری نخست، در صورتی‌که آن عمل با استفاده از دیگر ابزارهای غیرحقوقی و حقوقی غیرکیفری محدود نشده باشد. دوم، به‌کارگیری حقوق کیفری منوط به آن است که برحسب نیاز جدی و شدید همزیستی مسالمت‌آمیز توسل به ابزار کیفری نیاز داشته باشد و این ضرورت تابع مبانی و اصول است. از این‌رو، اگر ضرورت ناشی از همزیستی مسالمت‌آمیز وجود نداشته باشد، وضع قوانین جزایی محدودیتی در بر‌نخواهد داشت و مهم‌ترین راه برای سنجش لزوم قوانین کیفری، تطبیق آن با واقعیّت‌های جامعه و نیاز آن است (فلاحی، ۱۳۹۴: ۲۱۹ و ۲۲۰).

به‌طور کلی قواعد حاکم بر محدودیت حق و آزادی که تنظیم‌کننده‌ی روابط اشخاص در اجتماع هستند، مجموعه ضوابط حقوقی را شکل می‌دهند که این قواعد متشکل از احکام و ضمانت اجراها می‌باشند. از آنجایی‌که این قواعد تحدیدکننده‌ی حق و آزادی می‌باشند، لذا صرفاً در حد نیاز زندگی اجتماعی ضرورت وضع پیدا می‌نمایند و وضع قوانین غیرضروری، تجاوز به حقوق اشخاص است. از طرفی دیگر، احکام به تبع اهمیت آن‌ها با شدت و ضعف ضمانت اجرا حمایت می‌گردند. اساسـاً این گفته که «برای شکستن یک فندق از پتک استفاده نمی‌شود»، دلالت بر آن دارد که هرگز برای حمایت از احکام کم‌اهمیت استفاده از ضمانت اجراهای شدید لازم نمی‌باشد.

براین‌اساس، می‌توان گفت که؛ نخست: نظام بایدها و نبایدها و اِعمال ضمانت اجراها به‌طور کلی با محدودیت‌هایی مواجه بوده و از آنجایی‌که تحدیدکننده‌ی حقوق عامه‌ی اشخاص است، صرفاً در موارد محدود و استثنایی مورد استفاده قرار خواهد گرفت. دوم: بخش اعظمی از همین ضمانت اجراها که وضع آن‌ها صرفاً در موارد ضروری جایز است، ضمانت اجراهای مدنی، اداری، صنفی و به‌طور کلی غیرکیفری هستند و فقط بخش اندکی از احکام نیاز به حمایت قوی و ضمانت اجراهای کیفری دارند. به دیگر سخن، زندگی آرام در اجتماع مستلزم وضع قواعدی است که اجرای آن باید تضمین داشته باشد. جزء بزرگی از این تضمینات غیرکیفری هستند، مثل تمام تضمیناتی که در حقوق مدنی، حقوق تجارت، حقوق کار، حقوق اداری و… برای حفظ زندگی مسالمت آمیز وضع شده است. اما در مواردی، به‌طور استثنایی، تضمین آرامش و حفظ زندگی مسالمت آمیز با تضمینات غیرکیفری میسر نیست و فقط اقدامات قهری قوه‌ی حاکمه می‌تواند ضامن حفظ نظم عمومی گردد. لذا مقنن، تقنین کیفری و جرم‌انگاری را در این مواردِ محدود، اِعمال می‌نماید. با این تعبیر جرم‌انگاری و به تبع آن اِعمال ضمانت اجراهای کیفری، یک استثنا بوده و اصل در قواعد حاکم بر زندگی اجتماعی غیرکیفری بودن است. فلذا از مجموعه قوانین حاکم بر زندگی اجتماعی، بخش کوچکی از آن دارای ضمانت اجرای کیفری خواهد بود و بخش اعظم آن دارای ضمانت اجرای غیرکیفری می‌باشد.

سوم، نظریه «اخلاق‌گرایی قانونی» (Legal Moralism)؛

ریشه‌ی اصلی این نظریه در مکتب حقوق طبیعی است. در واقع، مکتب حقوق طبیعی می‌تواند «مستقل از قوانین موضوعه، یک توصیف از حق و خطای اخلاقی(Moral Wrong) در زمینه‌ی حقوق کیفری ارائه کند» (Stewart, 2001; 53). از این منظر، یک تئوری سنتی از حقوق طبیعی، تمایزی را بین «خطاهای بالذات» (Mala in se) و «خطاهای منع شده» (Mala Prohibita) قرار می‌دهد. بر پایه‌ی این نگرش، تئوری اخلاق‌گرایی قانونی به‌طور قطع می‌تواند جرم‌انگاری رفتارهایی را که ذاتاً و فی‌نفسه غیراخلاقی هستند توجیه کند؛ زیرا این‌گونه جرایم مستقل از قانون کیفری خطا تلقی می‌شوند. از این دیدگاه، خطای اخلاقی شرط کافی برای جرم‌انگاری تلقی می‌شود.

بر اساس مبنای مذکور، ایجاد صدمه در آرامش عمومی، در نقض قواعد اخلاقی و عدم پایبندی به ارزش‌های اخلاقی تجلّی پیدا می‌کند. در راستای توجیه جرم‌انگاری با تکیه بر پاسداشت اصول اخلاقی جامعه گفته شده است، استانداردهای رفتاری و اصول اخلاقی معینی وجود دارد که نیاز است تا برای حمایت از جامعه مورد رعایت قرار گیرند و نقض آن‌ها تنها یک گناه و جرم علیه شخص نبوده و بلکه علیه جامعه به‌عنوان یک کل می‌باشد. به این مناسبت، اگرچه در بین اخلاق‌گرایان در مورد این قضیه که آیا ملاک در اخلاق، اخلاق متعارف بوده و یا اخلاق عالیه؟ اختلاف‌نظر وجود دارد، ولی حداقل در این خصوص وفاق عام وجود دارد که حقوق کیفری مبتنی بر یک امر معنوی و اخلاقی (قابل سرزنش بودن) است و در تعدادی از جرایم کارکرد این حقوق صرفاً اجرای یک اصل اخلاقی است (فلاحی، ۱۳۹۴: ۲۲۷). (در و اقع این مبنا به‌نوعی مبتنی بر اصل صدمه و زیان است.)

نقد: برخی صاحب‌نظران غربی، براین نظریه خرده گرفته و چنین استدلال نموده‌اند: «غیراخلاقی بودن یک رفتار، کفایت بر جرم شناختن آن نمی‌نماید. این اصل، چندان بدیع نبوده چنانچه، آقای هال، در کتاب خود با نام «روابط جرم با پیشرفت‏ اجتماعی»، قاطعانه اعلام کرده است: «ژرفای وقاحت و زشتی اخلاقی، فی‏نفسه‏ کافی برای جرم شناختن نیست». و نوروال موریس، اظهار نظر کرده است که از حقوق کیفری نباید «برای اجتناب مردم از گناهان و سیئات، از جمله آن سیئات و گناهانی که فقط به خود گناهکار صدمه می‏زند»، برای جلوگیری از «رفتن به جهنم…» استفاده کرد. یک رفتار، نباید صرفاً به این دلیل که برخی از مردم یا همچنین اکثریّت آنان، آن را زننده و ناشایست یا نفرت‏آور می‏یابند، جرم تلقّی شود و دیگر اینکه؛ نباید از کارکردهای حقوق کیفری برای مجازات رفتارهای غیراخلاقی یا گناهکارانه منتفع شد مگر اینکه رفتار ما نحن فیه، آشکارا ضدّ اجتماعی بوده یا از نظر اجتماعی زیان‏ بار باشد. مانْهایم، این مطلب را به شرح زیر تعبیر نموده است که؛ «هیچ شکلی از رفتار انسانی که ضدّ اجتماعی نباشد، نباید هرگز متّصف به‌عنوان جرم گردد، با اینحال، عکس قضیه هم صحیح نیست؛ چه آنکه، بسیاری از انواع رفتارهای‏ ضدّ اجتماعی وجود دارند که جرم نبوده و بسیاری دیگر نیز نباید جرم باشند، بدین اعتبار، قانون‌گذار مجاز به دخالت کیفری و جرم شناختن تصنعی و غیرضروری رفتارهائی که خصوصیّت ضدّ اجتماعی آن‌ها خیلی آشکار نیست، نمی‌باشد».

نکته: هجمه‌ای از انتقادات وارد بر اخلاق‌گرایی قانونی، نظریه‌پردازانِ حقوق کیفری را برآن داشت که نظریات خود را تعدیل کرده و ضرری بودن رفتار را شرط کافی برای جرم‌انگاری ندانسته و با ترکیب اصل آسیب و اخلاق‌گرایی قانونی، از معیار دوگانه «آسیب و خطای اخلاقی» (Moral Wrong) دفاع کنند (Duff, 2001; Simester & Von Hirsch, 2011). لذا این دو شرط به‌عنوان مبانی فلسفی جرم‌انگــاری جرائم مربوط در نظر گرفته می‌شوند.

چهارم، نظریه «پدرسالاری قانونی» (Paternalism)؛

پدرسالاری حقوقی (Paternalism) یکی از مبانی جرم‌انگاری می‌باشد که از ریشه‌ی (Pater) به‌معنای «مثل یک پدر عمل کردن» اشتقاق یافته است. با این حال، پدرسالاری حقوقی عبارت است از اجبار دولت برای حفظ اشخاص از صدمه رساندن به خودشان و یا شدیدتر از آن واداشتن آن‌ها به عمل کردن در راستای منافع خودشان، آن هم در قالب جرم‌انگاری یک‌سری رفتارها می‌باشد (موراوتز، ۱۳۸۷: ۱۷۶٫ آقابابایی و رضایی زادفر، ۱۳۹۳، ۱۷). در واقع، این دیدگاه بیانگر این اندیشه است که حکومت در برابر شهروندان به مثابه پدر در برابر فرزندان است (Feinberg, 1986: 4). با ابتنا بر دلایل پدرسالاری، سلطنت انسان بر خویشتن به علت محافظت خود از برخی آسیب‌های اخلاقی محدود می‌شود (Stanton, 2006; Devlin, 1956: 18). جوهره‌ی پدرسالاری، مداخله‌ی جرم‌انگارانه در رفتارهایی است که برخلاف خواست شهروندان است. لذا در این دیدگاه قیم‌مآبی با خود مختاری فرد تعارض ندارد. براساس این استدلال پیامدگرایی منظور از مدل قیم‌مآبانه، ارتقای خیری است که خودمختاری را هم شامل می‌شود (Dworkin, 2010). شکل ملایم پدرسارای – که فایده‌گرایانی مانند میل استوارت پذیرفته‌اند – به قانون‌گذار این مجوز را می‌دهد که رفتارهایی را که فرد از روی عدم آگاهی قصد انجام آن را دارد، ممنوع کند. بدین‌سان، جرم‌انگاری جرایم تأمین اجتماعی را می‌توان بر مبنای پدرسالاری قانونی نیز مورد توجیه قرار داد. البته برخی براین نظر هستند که اصل پدرسالاری قانونی در مواردی خاص و به عقیده‌ی برخی دیگر، به عنوان اصلی مکمّل بر اصول دیگر ملاک عمل است. در این دیدگاه پدرسالاری به شرط عدم نقض آزادی کامل انسان‌ها و ضرورت حفظ نظم اجتماعی و همچنین در مورد افراد محجور مانند کودکان و دیوانگان، پذیرفتنی است.

پنجم، نظریه و روش پالایش «فیلترینگ» filtering))؛

یکی از نظریه‌های مهم درباره‌ی مبانی جرم‌انگاری، نظریه فیلترینگ (مراحل جرم‌انگاری در روش پالایش) است؛ اگر بپذیریم که اصل بر آزادی انسان است و إعمال محدودیت از طریق جرم‌انگاری، استثنا محسوب می‌شود بار اثبات ضرورت وجود محدودیت بر عهده‌ی کسانی است که قصد محدود کردن آزادی‌های افراد را از طریق جرم‌انگاری دارند. شارلوتی منستکیو در تعریف آزادی می‌گوید: «آزادی عبارت از این است که انسان حق داشته باشد هرکاری را که قانون اجازه داده و می‌دهد انجام دهد و آنچه منع کرده و صلاح نیست مجبور به انجام آن نباشد». آزادی سیاسی این نیست که هرکس هرچه خواست بکند، بلکه آزادی آن است که افراد آنچه را باید بخواهند و بکنند و آنچه را موظف به خواستن آن نیستند مجبور نباشند انجام دهند (منتسکیو، ۱۳۶۲: ۲۹۴ و ۲۹۶).  

جاناتان شنشک (Jonathon schonsheek) با تاسیس روش پالایش در فرایند تصمیم‌گیری راجع به جرم‌انگاری، ورود یک رفتار به سیاهه‌ی قوانین کیفری را مستلزم عبور از سه مرحله یا فیلتر می‌داند (حبیب زاده، زینالی،۱۳۸۴: ۴):  

• الف) فیلتر اصول: براساس این فیلتر، در وهله‌ی اول باید ثابت شود که رفتار براساس یک سری اصول نظری راجع به جرم‌انگاری (مثلا اصل صدمه) وارد حوزه جرایم می‌شود. (مبنای منع ضرر)
• ب) فیلتر پیش فرض‌ها: این فیلتر بیان می‌دارد که روش‌هایی که واجد کمترین مزاحمت برای فرد است وکمتر جنبه‌ی آمرانه دارد نسبت به روش‌هائی که مزاحمت بیشتری را برای او فراهم می‌نمایند ارجح هستند. بدین سان، حکومت باید تنها هنگامی به جرم‌انگاری یک رفتار متوسل شود که بتواند با دلایل قطعی و یقینی ثابت کند که جز مجازات راه‌حل دیگری برای جلوگیری از آن وجود ندارد. به عبارت دیگر، روش‌های مختلف و راه‌های جایگزین باید بررسی شود؛ توسل به ابزار کیفری و جرم‌انگاری باید به‌عنوان آخرین راه حل در جهت حفظ مصالح اجتماعی و اصلاح مجرمان در نظر گرفته شود و تا زمانی‌که با روش‌های دیگری چون روش حقوقی، مدنی، اداری، انضباطی و همچنین پیشگیری از طریق فرهنگ‌سازی و تربیت عمومی و استفاده از تدابیر و اهرم‌های فرهنگی و اجتماعیِ متنوع امکان پاسخ‌دهی به رفتار ناهنجار وجود دارد، نباید از آن استفاده کرد. (مبنای ضرورت)
• ج) فیلتر کارکردها (واقع‌گرایی): در این فیلتر عواقب عملی جرم‌انگاری رفتار، مورد بررسی قرار می‌گیرد و تصویب و اجرای قوانین موضوعه کیفری، پیامدهای عملی در پی دارد. بنابراین، باید سود و زیان اجتماعی و اجرا و عدم اجرای قانون کیفری پیشنهادی را ارزیابی و سبک و سنگین کرد (حبیب زاده، زینالی،۱۳۸۴: ۵). به‌عبارت دیگر، بها و ازرش‌ها، واقعیت‌ها و حقیقت‌ها؛ یعنی اهم و مهم، فواید، آثار و تبعات عکس‌العمل‌ها باید سنجیده شود و در صورت فزونی فواید، رفتاری را جرم تلقی کرد وگرنه مداخله‌ی کیفری و کیفر بیش از آن‌که سودمند باشد زیان‌بار خواهد بود و به قول فاین‌برگ (Feinberg) «با توجه به هزینه‌های ذاتی جرم‌انگاری هنگامی‌که محدودیت‌های قانونی به نقض مشروعیت‌های اخلاقی منجر شود این امر خود یک جرم اخلاقی است» (محمودی جانکی، ۱۳۸۶: ۹۱). (اخلاق‌گرایی قانونی و سودمندی جرائم).

نتیجه‌گیری؛ هریک از این اصول، در سیر تاریخی و تحولاّت فلسفه‌ی حقوق کیفری و در دستان اندیشمندان مختلف، حکّ و اصلاح شده و یا در شیوه‌ی بیان و استناد و استدلال و مصادیق مشمول و مترتب با دیدگاه‌های عدیده مواجه است. برخی از اندیشه‌ها، مُلهم از بنیان‌های فلسفی یک مکتب، خود را محصور در حدود تعبیرشده یا تعابیر وسیع‌تری از یک اصل قرار داده و محلّ دخالتی بر سایر اصول متصوّر ندانسته‌اند، مانند آنچه که لیبرالیسم بر آن اصرار نموده است. چنانچه، استوارت میل، اساس و بنیان نظر خود را بر اصل (منع) ضرر (به دیگری) قرار داده و بعضاً، خروج از آن را مقیّد به شروطی، تبیین نموده است، لکن در عین حال، فاین‌برگ، از اندیشمندان این مکتب، برخلاف نظر استوارت میل، اصلِ فوق را نه تنها اصل توجیه کننده‌ی مداخله در آزادی‌های فردی بلکه از اهّمِ آن تلقّی نموده است.

از طرفی نیز، هجمه‌ای از انتقادات وارد بر اخلاق‌گرایی قانونی، برخی از نظریه‌پردازان حقوق کیفری را برآن داشت که نظریات خود را تعدیل کرده و ضرری بودن رفتار را شرط کافی برای جرم‌انگاری ندانسته و با ترکیب اصل آسیب و اخلاق‌گرایی قانونی، از معیار دوگانه «آسیب و خطای اخلاقی» دفاع کنند. لذا این دو شرط را به‌عنوان مبانی فلسفی جرم‌انگـاری جرائم مربوط در نظر گرفتند.

به نظر می‌رسد؛ دَوَرانِ جرم‌انگاری بین چند اصل و یا تأسّی به هر یک از آن‌ها، مانع از توجیهِ مبانی جرم‌انگاری نخواهد بود، بدین معنا که، اصل مورد تمسّک و توسّل بر جرم‌انگاری هر چه باشد، تمهید عدالت یا لحاظ ضرورت و مصلحت در آن امری اجتناب‌ناپذیر و بلکه الزامی است، بر فرض، در توجیه جرم شناختنِ کشتن دیگری، مقتضای عدالت و ضرورت و جبران آسیب معمول، توجیه کننده‌ی دخالت اصل (منع) ضرر (به دیگری) و یا اخلاق‌گرائی قانونی خواهد بود، لذا اعتبار هر یک از اصول جرم‌انگاری، مقیّد به سرایت و وجاهت مبانی جرم‌انگاری است. بنابراین، بررسی اصول موصوف مؤید است که در عصر حاضر، مبنا و تئوری حاکم بر اغلب رفتارهای مغایر با منافع و اراده‌ی عمومی و فردی اشخاص در یک جامعه و در نتیجه، مبنای جرم‌انگاری رفتارها، از نظر ماهوی؛ «اصل ضرورت» و «اصل مصلحت»، و از نظر شکلی؛ «اصل منع ضرر به دیگری» و «نظریه‌ی فیلترینگ» است.

با توجه به مبانی یاد شده و نتیجه‌گیری فوق، به تحلیل و بررسی جرم و جرم‌انگاری می‌پردازیم.

تحلیل و بررسی جرم و جرم‌انگاری

برای تبیین جرم‌انگاری، ابتدا باید جرم را تعریف کرد؛ زیرا جرم‌انگاری، بیانگر مقبولیّت و مشروعیّت رفتارها بوده و نقطه‌ی مقابل ممنوعیّت یک رفتار، مقبولیّت رفتار دیگر را مؤید خواهد بود، زیرا، صفت ممیزه‌ی انجام اعمال و یا خودداری از افعالی که جرم شناخته می‌شود در ضدِّ اجتماعی بودن آن‌ها است، لذا، ممنوعیّت حاصل از جرم‌انگاری، مشروعیّتی دیگر را موجد است. شناسائی نتایج و حاصل رفتارهای امروزی افراد و تقابل با معضلات و مشکلات ناشی از آن محتاج به حصول دانش و اطلاع کافی از طبیعت رفتارهای مجرمانه و تشخیص هدف اصلی جامعه از جرم شناختن رفتارها است.

در تعریف حقوقی؛ جرم را شامل هر فعل یا ترک فعلی می‌داند که قانون برای آن مجازات تعیین کرده است.[۱] اما این پرسش مطرح است که اصولاً رفتارهای مجرمانه و غیرمجرمانه چه تفاوتی دارند که مقنن توسل به ضمانت اجرای کیفری را برای منع و برخورد با آن ضروری می‌داند؟ برای رسیدن به پاسخ این سؤال باید به تعریف غیرحقوقی (فراحقوقی) جرم بپردازیم.

در تعریف غیرحقوقی و در نوشتگان علوم جرم‌شناسانه و اجتماعی، جرم اغلب برای اشاره به رفتاری به‌کار می‌رود که صرف‌نظر از میزان قرار گرفتن آن در صلاحیت رسمی نظام کیفری؛ سرشتی نامطلوب در آن چارچوب دارد، این مفهوم گاه به رفتاری محدود می‌شود که به شدت نامطلوب است ولی گاه نیز چنین نیست (گروهی از نویسندگان، ۱۳۸۴: ۱۵). گفتی است چون مفهوم «مطلوب» و «نامطلوب» بودن یا هنجار و ناهنجار بودن رفتارها با توجه به علایق، وابستگی‌ها و جهان‌بینی خاص افراد و جوامع، در زمان‌ها و مکان‌های مختلف متفاوت است مفهوم جرم‌ نیز غیرقطعی و متغییر می‌باشد (وایت هنیس، ۱۳۸۱: ۱۹). بر همین مبنا برداشت‌ها و استنباط‌های گوناگونی مبتنی بر قانون، اخلاق، آسیب‌اجتماعی، حقوق طبیعی، ضد اجتماعی بودن و… در مورد مفهوم جرم وجود دارد (همان: ۲۰ و  ۲۱).  

بسیاری از جرایم نتیجه‌ی تغییر اوضاع اقتصادی اجتماعی و صنعتی هستند و معمولا اگر مبانی آن‌ها به نوعی با تمامیت ارزشی در بخش‌های مالی یا جانی یا حتی قسمت‌هایی که سبقه اعتباری یا قراردادی دارد، در ارتباط باشند، این جرم‌انگاری‌ها در طول تاریخ ماندنی خواهند بود، مانند جرایم طبیعی (جرایم هم‌زاد بشر)، به‌عنوان مثال، قتل، سرقت و تجاوز به عنف.

اما بعضی از جرایم دیگر که در واقع برآیند توسعه و رشد جامعه بوده و به‌طور کلی برای حمایت از تنظیم و تنسیق امور و روابط بشر با یکدیگر و با حاکمیت به‌وجود آمده‌اند (جرایم سنتی، قراردادی، اعتباری یا مصنوعی)، با زدایش بسترها و در حقیقت دگرگونی تفکر و سیاست جنایی هر جامعه ممکن است بحث جرم‌انگاریِ اَعمال مربوط منتفی شود و نسبت به آن اَعمال به تدریج سیاست جرم‌زدایی در پیش گرفته شود. به‌عنوان مثال، از جرایم مربوط به راهنمایی و رانندگی گرفته تا کلاهبرداری اختلاس، خیانت در امانت، ارتشاء، جرایم اینترنتی و جعل شامل این دسته از جرایم می‌شود.

اما این‌که چه اعمال و رفتارهایی را می‌توان جرم‌انگاری نمود، همواره از مناقشه برانگیزترین مسائل حقوقی بوده است که تفاهم و وحدت نظر بر سر آن مستلزم پیش فرض‌های مشترک می‌باشد. بدین جهت، در بحث تنوع جرایم و اساس جرم‌انگاری در جوامع مختلف و تحت‌تاثیر مکتب‌های مختلف، مبانی و معیارهای متفاوتی را شاهد هستیم.

بدین بیان، اگرچه بسیاری دائر مدارِ اصول و مبانی، جرم شناختنِ رفتارها را بر اموری چند قرار داده‌اند، با اینحال به‌نظر می‌رسد، نوع نظام سیاسی حاکم بر یک جامعه و میزان دخالت آحاد اجتماع در تصمیم‌گیری‌های آن، تعیین کننده‌ی اصول و مبانی جرم‌انگاری رفتارها بوده و تبادر از این وصف، احراز گزینشی بودن جرم شناختن رفتارها است. بدین‌ترتیب، جرم‌انگاری متأثر از نوع نظام سیاسی حاکم بر یک جامعه و تلقّیِ آن از حکومت و نوع تعابیری است که از زندگی ابنای بشر می‌نماید، حال ممکن است، این وصف جلوه‌ای نیز از یک نظریه یا اندیشه به خود گرفته باشد، لکن نفیِ اصلِ فوق نمی‌نماید، به‌طوری که در حکومتِ اقتدارگرائی مانند نظام سوسیالیستی شوروی سابق دیده شد که در آن مبانی نظری تشکیل آن نظام مغفول مانده و توجّه به منافع حاکمانی که به‌ظاهر بر طبل ایدئولوژی می‌نواختند، مبنای دخالت در رفتارها محسوب می‌شد.

در جرم‌انگاری، بیش از هر فرض و امری، تأثر آن از نسبی بودن مفهوم جرم و تفاوت حدود و شیوه‌ی مداخله‌ی کیفری، نزد نظام‌های مختلف حکومتی محسوب و میزان اعتناء و توجّه و اعتقاد به ارزش‌های جامعه، مبنای تمایز و نسبیّت در جرم‌انگاری‌ها بوده و بدین سبب، اصول و شیوه‌های آن به‌تناسب نظام سیاسی حاکم متغیّر خواهد بود و از سوی دیگر، نظام حاکم نیز به فراخور نوع ایدئولوژی ملاک عمل خود، مؤثر در جرم‌انگاری است، لذا این دو، عملاً لازم و ملزوم محسوب می‌شود.

جرم‌انگاری، علاوه براینکه مؤید تمایل به حفظ ارزش‌ها و هنجارهای یک جامعه است، نوعاً مبیّن تلاش اراده‌ی عمومی در برقراری نظم عمومی نیز می‌باشد. ناگفته پیداست که نظم عمومی، جُز در سایه‌ی عدالت و اعطای فرصت مساوی و مناسب به آحاد جامعه قابل تدارک نیست. بدین سان، جرم شناختنِ رفتارها صرفاً مبیّن اظهار واکنش و خشونت در قبال احساس ضرر افراد یا نقض اخلاق و یا رعایت مصالح عامّه نبوده، بلکه شأن مورد اراده‌ای از آن محدود و محصور در اهداف خاصّ فرض شده و ناظر به ذات وجودی و حفظ بقای جامعه است و ممکن است این بقاء، در منافع عام یا خاصّ آحاد جامعه مستتر و یا حفظ نظام سیاسی حاکم (در نظام‌های اقتدارگرا) بر آن قرار گیرد.

توجیه مداخله‌ی قدرت عمومی، با توسّل به شرایط و موجبات ملاک نظر نزد صاحبان آن، لزوماً به معنای وجاهت دخالت کیفری و سرکوبگرانه نبوده بلکه صرفاً، توجیه‌گر خروج یک رفتار از حوزه‌ی اختیار و آزادی‌های فردی و اجتماعی و ورود آن به حلقه و گستره و قلمرو وسیع اقتدار عمومی (شامل اقدام‌های مدنی، اداری، انضباطی، کنترل اجتماعی و کیفری) است و در این بین، اندیشه‌های مختلف، هریک توجیهی بر حدود و این نوع دخالت نظام‌های حکومتی ابراز نموده، لکن به اتّفاق نظری مشخّص نائل نیامده‌اند، چرا که این اندیشه‌ها، به جهت تعلّق خاطر بر منابع الهام بخش حقوق و مسالک فکری و فلسفی و نظام‌های حکومتی و ساختار قدرت و اصول فرهنگی و اجتماعی و بعضاً، بنا بر تأمین منافعی خاصّ متفاوت است.

بدین اعتبار و با توجّه به منحصر نبودن این نظرات در تشخیص رفتارهای مستوجب تقابل و واکنش، اصول متعددی ملاک بررسی خواهد بود، که هریک مبتنی بر شروطی خاصّ و حسب وضعیّت و محلّ اعمالِ هر یک بر محملی و دلیلی، مداخله‌ی کیفری و اعمال کیفر را توجیه می‌نماید، که بعضاً غالب بر دیگر اصول بوده و یا توأمان با اصلی دیگر، به این مداخله اثر و اعتبار می‌بخشد.

بدین وصف، نظام‌های سیاسی، نه در مقام واضع حقوق، بلکه به‌عنوان مرجع تفسیر و ضامن تأمین و اجرای قانون، معمولاً برای استفاده از حقوق کیفری و مداخله در رفتارها و امور اشخاص جامعه، یک یا چند معیار را مورد توجّه و ملاک عمل قرار داده و در سایه‌ی این اصول، إعمال ممنوعیّت‌های قانونی و مداخلات کیفری خود را توجیه می‌نماید.

بدین‌ترتیب، در ادامه به تحلیل دو نظام حقوقی «کامن‌لا» و «نظام اسلام» در جرم‌انگاری می‌پردازیم.

الف) جرم‌ و جرم‌انگاری در نظام حقوقی کامن‌لا

در نظام حقوقی کامن لا، هر جرمی دو محور دارد:

• نخست، وجود رفتاری که موجب صدمه به دیگری می‌گردد.
• دوم، شخصی‌که اهلیت داشته باشد و قابل سرزنش برای صدمه وارده باشد.

بنابراین، از نظر حقوق کامن‌لا:

• رفتار مجرمامه؛ آنچه که اخلاقاً قابل سرزنش بوده و مجرم؛ کسی‌ است که مسئول می‌باشد.
• رفتار غیرمجرمانه؛ آنچه‌که قابل سرزنش نباشد و مسئولیتی در پی نداشته باشد.

با توجه به این دیدگاه و دو مبنا (صدمه و زیان به دیگری و قابل سرزنش بودن)، سه محور قابل تحلیل و بررسی است که در ذیل به آن می‌پردازیم:

à  محوریت اول؛ صدمه و زیان (فرد، اموال یا امنیت عمومی)

رفتاری که موجب صدمه و زیان به دیگری می‌شود به سه قسم قابل تصور است:

۱- رفتاری که قابلیت صدمه به دیگری را دارد؛

۲- رفتاری که صدمه بالفعل وارد می‌کند؛

۳- رفتاری که صدمه به خود انسان وارد می‌کند.

قسم اول از آنجایی‌که می‌تواند قابل سرزش می‌باشند و قسم دوم که عملاً قابل سرزنش است، در نظام کامن‌لا مورد جرم‌انگاری قرار گرفته و جرم تلقی می‌شود.

اما قسم سوم، یعنی صدمه به خود در حقوق کامن‌لا کمتر جرم‌انگاری شده است. مانند مواردی مثل بستن کمربند ایمنی در رانندگی، که به‌لحاظ محافظت از خود شخص راننده و عدم صدمه به خود او مورد توجه قانون‌گذار بوده و جرم‌انگاری شده است. اما مواردی مانند شرب خمر، با وجود آنکه صدمه به خود است و چه بسا صدمات بسیار مخربی هم بر شخص بگذارد، مورد جرم‌انگاری قرار نگرفته است. و لذا شرب خمر از نگاه کامن‌لا یک رفتار غیرمجرمانه تلقّی شده و قابل سرزنش نمی‌باشد. 

à  محوریت دوم؛ قابل سرزنش بودن (فرد مرتکب یا رفتار؟)

وجود مرتکبی که قابل سرزنش و مسئول باشد در جرم پنداشتن عملی ضرورت دارد، لذا مجرم کسی است که برای رفتاری قابل سرزنش باشد. بدین جهت، در اسکاتلند، مبنای اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‌ها را نمی‌پذیرفته است. چون در نظام کیفری آن‌ها معیار صدمه و قابل سرزنش بودن است، ولو اینکه آن را قانون جرم نداند. در عمل هرچند از این قاعده استفاده نمی‌شود، اما تأکید برآن است.[۲]

این مطلب در واقع بر می‌گردد به این که مبنای جرم‌انگاری چیست؟ و چرا برای انتساب جرم عنصر معنوی لازم است؟ نکته‌اش این است که آیا رابطه‌ی علّیت یک امر مادی (رفتار) است یا امر معنوی و اخلاقی؟

نظام کامن‌لا می‌گوید: رابطه‌ی علیت در جرم، یک امر معنوی و اخلاقی (قابل سرزنش بودن) است، لذا باید دید چه کسی قابل سرزنش است. بدین‌ترتیب، در حقوق کامن‌لا مبنای اخلاقی در جرم‌انگاری پررنگ‌تر است.

اما سئوال اساسی دراین رابطه این است که اصولاً عنصر معنوی جرم چگونه ثابت می‌گردد؟

باید گفت که ابزاری برای اثبات عنصر معنوی جرم، جز اتکاء به رفتار مادی وجود ندارد. مگر این‌که بگوییم: اصل در رفتار عمد است و باید خلاف آن توسط مرتکب ثابت گردد (دراین صورت بار اثبات به عهده مرتکب خواهد بود). به بیان دیگر، درواقع عنصر معنوی از رفتار مادی کشف می‌گردد. بدین جهت می‌توان گفت مبنای تمام جرم‌انگاری‌ها و امور قضایی «رفتار مرتکب» است.

• از یک منظر، تمام مصادیقی‌که در فقه اسلامی از آن تعبیر به «سبب اقوای از مباشر» می‌گردد، مبنای آن به این مسئله برمی‌گردد. مثلا رابطه‌ی علیت بین رفتار (مانند قتل و یا فعل‌کبیر) جایی برقرار می‌شود که سبب اقوای از مباشر باشد. هم‌چنین تعدد جرم، تکرار جرم، کیفیات مخففه جرم (مانند تحریک قربانی، همکاری با مقامات قضایی، جبران خسارت، و…)، و یا کیفیات مشدده جرم (مانند فرار از صحنه جرم، و…)، قتل نسبت به سرقت و… نیز به همین نکته برمی‌گردد. به‌طور کلی مبنای جرم‌انگاری و مجازات نیز به رفتار مرتکب بر می‌گردد.
• اما از منظر دیگر، قضاوت ابتداءاً یک امر اخلاقی و وجدانی است، سپس مستندات مادی پرونده جستجو می‌گردد. بدین‌منوال، موضوع «سبب اقوای از مباشر» کم‌کم مبنای خود را در قوانین ایران نیز از است داده است. به‌عنوان نمونه: ماده (۵۲۶) قانون مجازات اسلامی می‌نگارد: «هرگاه دو یا چند عامل، برخی به مباشرت و بعضی به تسبیب در وقوع جنایتی، تأثیر داشته باشند، عاملی که جنایت مستند به اوست ضامن است و چنانچه جنایت مستند به تمام عوامل باشد به طور مساوی ضامن می‌باشند مگر تأثیر رفتار مرتکبان متفاوت باشد که دراین صورت هریک به میزان تأثیر رفتارشان مسؤول هستند. در صورتی‌که مباشر در جنایت بی‌اختیار، جاهل، صغیر، غیرممیز یا مجنون و مانند آن‌ها باشد فقط سبب ضامن است».

چنانچه ملاحظه می‌گردد، در این ماده همواره به «عامل» تعبیر شده است که نظر به «رفتار مرتکب» دارد تا عنصر معنوی و اخلاقی.

قول مشهور در فقه «اصل بر انتساب رفتار به مباشر» است، مگر در موارد استثنایی، مانند آنجایی‌که سبب اقوی از مباشر باشد. اگر خوب که دقت کنیم، معیار در این اصل، رفتار است و سبب اقوی درواقع استثنایی بر این معیار است. گذشته از آن، در فقه نیز بین سبب و مباشر تفاوت‌هایی که مطرح شده است، چندان مورد اتفاق نبوده و فقها به این تفاوت‌ها اهمیت چندانی قائل نشده‌اند. این مشکل در جمع اسباب طولی نیز وجود دارد. که در فقه سبب مقدم در تأثیر را ضامن دانسته است.!! درحالی‌که در کامن‌لا، سبب مقدم در تأثیر، یا سبب قریب مانند کوتاهی پزشک یا اشتباه پزشک رابطه استنادی[۳] را قطع نمی‌کند.[۴] بلکه هر سببی به میزان تأثیر خود ضامن است. و اصولاً بحث سبب، در اسباب طولی و آن هم در جایی مطرح است که سبب عدوانی باشد. سبب هم در جایی عدوانی است که یا غیرقانونی باشد، یا خلاف عرف باشد و یا در ملک غیر باشد. لذا سبب عمدی نداریم.

نکته‌ی قابل توجه: رفتار غیرعمدی با جرم غیرعمدی متفاوت است؛ به‌عنوان مثال، در تخلفات رانندگی و در انواع قتل شبه عمد، رفتارها عمدی است، اما جرم غیرعمد هستند. هم‌چنین در قتل خطای محض نیز رفتار عمدی است، اما آیا می‌توان گفت جرم است؟ از آنجایی‌که مجازات ندارد نباید جرم باشد، چرا که جرم آن است که مجازات برای آن تعیین شده باشد. اما از جهت این‌که دیه دارد، بستگی دارد به این‌که دیه را مجازات بدانیم یا خیر؟ از آنجایی‌که دیه به ارث می‌رسد، در حالی‌که مجازت به ارث نمی‌رسد، از طرف دیگر در قتل خطای محض پرداخت دیه نیز با مرتکب نیست، بلکه از سوی عاقله پرداخت می‌شود و مرتکب هیچ مجازاتی را متحمل نمی‌گردد، بنابراین، باز هم باید گفت که دیه مجازات نیست، بلکه پرداخت خسارت و خون‌بها است. در نتیجه قتل خطای محض با وجود رفتارعمدی اصلاً جرم نیست؛ یعنی می‌توان گفت قابل سرزنش هم نیست.

اما گاهی ممکن است که برعکس، رفتاری غیرعمدی که موجب قتل غیرعمدی می‌شود که پیامد آن به مراتب بیشتر از قتل عمد باشد. مانند سرعت بسیار زیاد در رانندگی، یا قتل‌های صنعتی، کارخانه‌ها، معادن و… که قابل بررسی است. در این‌گونه رفتارهای غیرعمدی که موجب قتل گردیده است، باید مسئول این اماکن و کارفرماها مورد بازپرسی قرار گیرند. چرا که دراین قسم جرائم که «جرم مادی صرف» هستند، نقص فنّی آشکار، یک رفتار قابل سرزنش و قابل مجازات است.

اصولاً در حوادث ترافیکی ۳۰% جاده، ۳۰% سازنده، کیفیت و وضعیت وسیله‌ی نقلیه و ۳۰% نیز راننده مقصر است. در این قسم حوادث رفتارها اگر درست بررسی و شناسایی گردد، آن وقت قابلیت سرزنش بودن هرکدام سنجیده شود و در مورد هرکدام به تناسب حکم مقتضی می‌بایست صادر گردد. که در اکثر قوانین موضوعه، بخصوص قوانین ایران متأسفانه دراین موارد خلأ قانونی وجود دارد.

موضوع دیگر، مبحث «تبانی در جرم» است؛ تبانی در جرم، از  مواردی است که قابلیت تبدیل شدن به جرم را دارد و در تحقق جرم تأثیرگذار است. زیرا تبانی در واقع بخشی از عنصر جرم است، که می‌تواند به شروع به جرم تبدیل و در نهایت به ارتکاب کامل جرم منتهی گردد.

نکته اینجاست که صرف قصد ذهنی را نمی‌توان جرم پنداشت، بلکه این قصد درونی باید تبارز و ظهور خارجی پیدا کرده باشد، ولو با اظهار لفظی و اظهار توافق در تحقق و ارتکاب جرم. بنابراین، صرف قصد تبانی، جرم نیست، بلکه توافق و تلاقی افکار و ظهور و بروز این قصد که حد اقل رفتار فیزیکی محسوب می‌گردد، جرم خواهد بود.

یک بحث دیگر، بحث «معاونت در جرم» است؛ معاونت در جرم غیرعمدی متصور نیست؛ چرا که در معاونت اتحاد قصد و تقدم یا اقتران زمانی بین رفتار معاون و مرتکب جرم شرط است[۵] و در جرائم غیرعمدی قصد خاص وجود ندارد.

در نظام حقوقی کشورهایی مانند: ایران، فرانسه، افغانستان در مورد معاونت در جرم سیستم مجرمیت عاریتی پذیرفته شده است. براساس این سیستم، معاونت در جرم، رکن قانونی خود را از جرم اصلی به عاریت می‌گیرد. لذا هر عملی که جرم باشد، معاونت در آن نیز جرم است، اما اگر عملی جرم نباشد، معاونت در آن نیز جرم نیست. به عبارت دیگر، جرم بودن معاونت بستگی به جرم بودن عمل مباشر دارد و تا زمانی‌که جرم اصلی محقق نشده باشد، عمل معاونت، جرم تلقّی نمی‌گردد. به دیگر بیان؛ شرط تحقق معاونت، ارتکاب جرم اصلی توسط مباشر است. لذا معاونت به تبع جرم اصلی قابل مجازات خواهد بود. درواقع، مجازات معاونت در جرم، از تحقق جرم اصلی به عاریت گرفته شده است.

مهم‌ترین معایب سیستم مجرمیت عاریتی، این است که: ۱- اگر شخص مورد معاونت جرم ارتکابی را انجام ندهد، عمل معاون هم جرم نیست. ۲- اگر عمل مورد تحریک جرم نباشد، معاونت در آن نیز جرم نیست. هرچند نفس عمل اخلاقا بسیار زشت و ناپسند باشد. مانند: خودکشی. لذا معاونت در خودکشی مطابق قوانین ایران جرم نیست.

با توجه به مطالب فوق؛ معاونت می‌تواند به سه قسم باشد:

۱- معاونت عام؛ که در ماده (۱۲۶)[۶] قانون مجازات اسلامی ایران تعریف و در ماده (۱۲۷) مجازات آن را بیان شده است.

۲- معاونت دارای حکم خاص؛ مانند معاونت در قتل و کلاهبرداری که در قانون جزایی سابق ایران تعریف شده بود. اما در قانون جدید این قسم معاونت تعریف نشده است.

۳- معاونتی که تبدیل به یک جرم مستقل شده است؛ یعنی ماهیت رفتار همان معاونت به معنای عام است، لکن قانون‌گذار به جهاتی آن را به‌عنوان یک جرم مستقل لحاظ کرده و برای آن مجازات مستقل در نظر گرفته است. مانند موضوع ماده (۵۱۲)[۷] و ماده (۶۶۴)[۸] قانون مجازات اسلامی ایران. و نسبت به جرائم سایبری و فضای مجازی نیز معاونت را به‌عنوان جرم مستقل پذیرفته است.   

هم‌چنین، قانون‌گذار افغانستان در مورد معاونت در جرائم علیه امنیت، و نیز در مورد معاونت در خودکشی از سیستم مجرمیت مستقل در معاونت استفاده کرده است.

درحالی‌که بسیاری از کشورها اساساً معاونت را از مباشر جرم اصلی تفکیک کرده است و آن را جرم مستقلی دانسه‌اند. از جمله در حقوق کامن‌لا نسبت به معاونت سخت‌گیری بیشتری وجود دارد و تفاوتی بین معاون و مباشر قائل نمی‌باشد. زیرا رفتار قابل سرزنش را ملاک می‌داند و رفتار معاون به همان اندازه قابل سرزنش است که رفتار مرتکب جرم اصلی قابل سرزنش است. لذا در حقوق کامن‌لا معاونت در خودکشی نیز خلاف اخلاق، عرف و وجدان و قابل سرزنش بوده و جرم است و ۲۰ سال حبس دارد. بنابراین، در اکثر نظام‌های حقوقی مبنای ارزش اخلاقی مورد توجه بیشتر است. رابطه‌ی علیت در جرم را ملاک می‌دانند و بین اخلاق و حقوق رابطه‌ای بسیار نزدیک و تنگاتنگی قائل هستند. می‌توان گفت که بین اخلاق و حقوق ۹۹% این همانی وجود دارد، البته استثنائاتی هم وجود دارد.

با توجه به مطلب فوق، این سئوال مطرح است که اصل محکومیت اخلاقی با یک مجرم چه تفاوتی دارد؟ باید گفت که تفاوتی ندارند، قصد متهم اهمیّت دارد، رضایت مجنی‌علیه مهم نیست و رضایت مانع جرم‌تلقی نمودن رفتار مرتکب نیست.

نکته‌ای‌که باید به آن توجه داشت این‌که درواقع، وجود خود قانون گاهی نسبت به رفتارها و جرم‌انگاشتن برخی از رفتارها سرزنش اخلاقی را سرایت می‌دهد. بدین معنا که آن رفتار تاوقتی جرم‌انگاری نشده باشد ممکن است هیچ سرزنشی نداشته باشد، اما همین‌که از نظر قانون جرم پنداشته شد و برای آن مجازاتی تعیین گردید، قابلیت سرزنش پیدا می‌کند. هم‌چنین قداست‌ها نیز مسری است و در موراد بسیاری می‌بینیم که اموری که ذاتاً دارای هیچ خصوصیت و قداستی نبوده است، اما به جهت انتساب (مانند انتصاب دیوار به مسجد، یا کلیسا) و یا تعریف آن به‌عنوان یک امر مهم و ارزشی (مانند بیرق و پرچم کشورها برای ملت شان) دارای قداست خاصی می‌گردد.

بدین‌جهت است که در حقوق کامن‌لا قانون جایگاه چندانی ندارد و آنچه در مورد جرم پنداشتن عملی اهمیّت دارد، عرف و سرزنش عرفی و اجتماعی است.

à  محور سوم؛ در مورد رکن مادّی جرم (بحث فرا قانونی)

درواقع، علوم زیرساختی همچون فلسفه‌ی‌کیفر، فلسفه‌ی حقوق کیفری همچون فلسفه حقوق، فلسفه سیاسی و فلسفه اخلاق، جامعه‌شناسی، جرم‌شناسی و… همانند علم ریاضی یک بحث فراقانونی و جهان‌شمول است و مکان ندارد.

با توجه به این‌که گفته شد مبنای جرم‌انگاری و مجازات درواقع به رفتار مرتکب بر می‌گردد، در مورد فلسفه‌ی جرم و کیفر، این سئوال اساسی مطرح است که ضروت رکن مادی جرم چیست؟ فلسفه‌ی وجودی این رکن چیست؟ در قانون‌گذاری چرا رکن مادّی جرم را لازم شمرده‌اند؟

برفرض احراز قصد مجرمانه‌ی اشخاص قبل از ارتکاب جرم، یا توسط اقرار خود شخص، یا از طریق راه‌هایی مانند شکنجه و اعتراف و اقرار وی و یا از طریق شواهد و شرایط و اوضاع و احوال کشف شود که فرد قصد ارتکاب جرمی را دارد، یا قصد ارتکاب جرمی خطرناک مانند انفجار بمب را دارد، امّا هنوز رکن مادّی جرم محقق نشده است. سئوال این است که چرا باید منتظر وقوع جرم و یا رکن مادّی ماند؟ آیا نمی‌توان از به فعلیت رساندن این قصد مجرمانه قبل از وقوع آن – از باب پیشگیری – جلوگیری‌کرد و شخص دارای قصد مجرمانه را به‌عنوان مجرم قابل پیگرد و تعقیب قرار دارد؟ آیا می‌توان نظریه ذهنی را پذیرفت؟ در حالی‌که گاهی ضرورت ایجاب می‌کند قبل از ارتکاب جرم باید با شخص برخورد صورت گیرد.

برای پاسخ به این پرسش‌ها باید کمی عقب‌تر برگردیم و سئوال را این‌گونه مطرح کنیم که اصولاً «رفتار و فعل چست؟» به چه چیزی فعل گفته می‌شود؟

به‌طور خلاصه، از نظر حقوقی در همه نظام‌ها این‌گونه پاسخ داده شده است که: «فعل حرکت ارادی ماهیچه‌ای است» حال این حرکت ماهیچه‌ای می‌تواند «ظهور روان و اندیشه» و یا «اعضای فیزیکی» باشد.

چنانچه در ماده‌ی ۵۰۲ قانون مجازات ایران که برگرفته شده از فقه اسلام است نیز آمده است: «هرکس خود را از جای بلندی پرت کند و بر روی شخصی بیافتد و سبب جنایت شود براساس تعاریف انواع جنایت حسب مورد به قصاص یا دیه محکوم می‌شود، لکن اگر فعلی از او سرنزند و به علل قهری همچون طوفان و زلزله پرت شود و به دیگری بخورد و صدمه به او وارد کند کسی ضامن نیست».

برخلاف قول مشهور، با این نگاه «اراده» که یک حرکت ماهچه‌ای است، جزء رکن مادّی و مشمول تعریف فعل خواهد بود. چرا که پس از علم، عنصر معنوی جرم با وجود انگیزه[۹] شروع و به سوء نیت عام و یا سوء نیت خاص و بعد منجر به اراده و تصمیم به فعلیت رساندن نیت مجرمانه و حرکت ماهیچه‌ای و ظهور و بروز قصد و در نهایت به ارتکاب جرم منتهی می‌گردد. البته انگیزه که به‌عنوان محرِّک، مجرم را وادار به ارتکاب جرم می‌کند اساساً تأثیری در مسئولیت کیفری ندارد و به‌رغم مخالفت‌هایی که با این ادعا وجود دارد مشهور حقوقدانان آن را از مسلمات حقوق جزا می‌دانند.

اما از نظر مکتب تحققی اثباتی، معیار جرم و مجازات، حالت خطرناک بودن شخص است، ممکن است شخصی به‌طور اتفاقی مرتکب قتل شده باشد، اما آدم خطرناکی نباشد، و برعکس ممکن است شخصی مرتکب جرم سبکی شده باشد و یا اصلاً مرتکب جرمی هنوز نشده باشد، اما حالت خطرناکی آن شدید باشد. لذا این مکتب نگاه به شخصیت مرتکب دارد و عنصر مادّی را شرط نمی‌داند، بلکه همان حالت خطرناکی و روانی را مهم می‌داند. چناچه کمونیست‌ها و فاشیست‌ها در مقابل مخالفین خود از این مفهوم استفاده کردند، در حالی‌که توجه نداشتند که خود این نظریه می‌تواند چقدر خطرناک باشد.

لکن مکتب دفاع اجتماعی، حالت خطرناک را منوط به بعد از ارتکاب جرم دانسته و مورد ارزیابی می‌دانند و براساس همان حالت خطرناکی مرتکب، کیفیت مجازات را تعیین می‌کند. از این دیدگاه حالت خطرناک برای مجرمین است نه برای متهمین و یا کسانی‌که هیچ‌گونه رفتار و فعلی از او سر نزده است. و این حالت خطرناک مبنایی است برای جلوگیری از تکرار جرم و تشکیل پرونده‌ی شخصیت برای مجرمین نیز برهمین مبنا استوار است.

جمع‌بندی؛ دو نکته به‌عنوان جمع‌بندی این مطلب بیان می‌گردد:

نکته اول این است که؛ کمتر کسی است که در طول روز یا ایام به ارتکاب برخی جرائم تصمیم نگیرند، اما در لحظه‌ی آخر، دچار تردید شده و از ارتکاب جرم منصرف می‌شوند. لذا اگر صرف قصد مجرمانه و یا حالت خطرناک بودن شخص جرم‌انگاری شود (نظریه ذهنی)، به‌طور غیرمستقیم به اشخاص این پیام را می‌دهد که بهتر است جرم را مرتکب شوند؛ چون به هرحال مجازات خواهند شد و این خود یک تشویق و ترغیب به ارتکاب جرم خواهد بود. البته ممکن است گفته شود میزان مجازت و انواع ارعاب مطلق و نسبی می‌تواند این حالت و احتمال را پاسخ دهد و کنترل کند. لکن همین‌که فرد را درگیر کیفر می‌کند پیامدهای زیادی خواهد داشت و زمینه‌ی توبه و برگشت را سلب می‌کند.

شاید در شروع همان حرکت و اقدام اولیه خود فعل مادّی است، اما برای اثبات عنصر معنوی جرم، جز اتکاء به رفتار مادی راهی وجود ندارد و درواقع عنصر معنوی از نحوه‌ی رفتار مادی مرتکب کشف می‌گردد. تقارن عنصر مادّی و معنوی هم ملاک مهمی است که جرم‌انگاری قبل از ارتکاب فعل را منع می‌کند. حتی در بسیاری از جرائم مانند قتل، عنصر معنوی بعد از ارتکاب مسلّم پنداشته می‌شود. 

نکته دوم این‌که؛ توازن بین منافع فردی و اجتماعی مهم است. به‌عنوان مثال، در مورد حق ورد به منزل دو احتمال قابل بررسی است:

• نخست؛ هرگاه ضابط احتمال وقوع جرم در آنجا را بدهد و با این صرف احتمال بخواهیم مجوز بازرسی بدهیم، منافع اجتماعی و حق خلوت و حریم خصوصی بسیاری از افراد به راحتی نقض می‌گردد.
• دوم؛ هرگاه کشف شود که جرم در آن محل واقع شده است، باز هم برای ورود مجوز قضایی لازم است. که دراین صورت چنین ادعا می‌شود که «تا مجوز قضایی صادر شود راه‌های کشف واقعیت جرم بسته می‌شود و ممکن است در این میان ادله و عوامل جرم از بین برده شود و در نتیجه بسیاری از جرائم کشف نگرد». اما باید گفت: اگر حریم خصوصی افراد لحاظ نشود، آرامش از کل جامعه سلب خواهد شد. لذا به‌خاطر ۱۰% جرائمی که اتفاق افتاده است، ۹۰% امنیت و آسایش جامعه را برهم خواهد زد که قابل پذیرش نمی‌باشد.

در مورد اعتراف از طریق شکنجه نیز همین استدلال ممکن است راه یابد که اگر شکنجه نباشد، هیچ مجرمی اعتراف به جرم خود نخواهد کرد، باز هم باید گفت که به‌جای شکنجه تکنیک‌های کشف جرم را باید فرا گرفت.

اما آیا در مورد عنصر مادی نیز چنین است که اگر برای جرم‌انگاری ضرورت وجود آن لازم باشد، بسیاری از جرائم کشف نمی‌شود؟ بازهم باید گفت که باید این قاعده را در نظر داشته باشیم که منافع نوعی و جمعی مهم بوده و ملاک جرم‌انگاری است. بدین‌ترتیب، باید دید که وجود عنصر مادی در جرم‌انگاری انفع است یا صرف کشف عنصر روانی بدون رفتار فیزیکی و مادی بیشتر می‌تواند مفید باشد؟ باید گفت نقطه‌ای آغاز اینجاست که امنیت جامعه را برای مقابله با در صدی از جرائم نباید سلب کرد. بنابراین، وجود عنصر مادّی در جرم‌انگاری ضروری پنداشته شده است.

ب) جرم و جرم‌انگاری در حقوق کیفری اسلام

از نظر ماوردی، جرم عبارت است از محرّمات شرعی که خداوند بر آن‌ها عقاب حدی یا تعزیری در نظر گرفته است. به عبارت دیگر، عده‌ای از فقهاء تعریف جرم را توسعه داده و ارتکاب هر عمل ممنوعی را جرم دانسته‌اند؛ خواه منع آن از ناحیه‌ی شارع باشد و یا از سوی حاکم اسلامی(دهقان، ۱۳۷۶: ۱۱۶).

موضوع جرم‌انگاری نیز با توجه به اینکه فرع بر وجود نظام سیاسی است، اگر در حوزه‌ی ارزش‌های اساسی دین باشد که در منابع فقه موضوع و حکم آن بیان شده به معنای «اعلام» (آقا بابایی، ۱۳۸۴: ۱۲) خواهد بود و اگر در زمره‌ی مسایل مستحدثه باشد با جرم‌انگاری و تصویب حکومت اسلامی، تخلف از آن «گناه و معصیت» (احمدی ابهری، ۱۳۷۷: ۴۱۸) و مشمول تعریف وسیع جرم خواهد بود.

در خصوص مبنای جرم‌انگاری در اسلام باید گفت، ورای همه‌ی مبانی بررسی شده چه از نظر ماهوی و چه از نظر شکلی، «مبنای عدالت» هاله‌ای است که بر تمام این‌مبانی سایه افکنده است. عدالت اقتضا می‌کند فردی که مرتکب جرم شده است سزای درخور و شایتسه‌ای (متناسب با تقصیر) دریافت کند. چنانچه مرتکب جرم به‌هر علتی مجازات نشود عدالت زیر سئوال خواهد رفت.

البته، پیش از آنکه عدالت مبنای تعیین مجازات در جرائم باشد، موازین فقهی حاکم بر نظام حقوق اسلامی، مانند «اصل تعبّد و تسلیم در پیشگاه الهی» چگونگی و میزان مجازات خاطی را مشخص خواهد کرد. بنابراین، گاهی دستورالعمل‌ و راه‌حلّ فقهی چراغ راه قانون‌گذار در تعیین مجازات خواهد بود.

گاهی «مصلحت و فایده‌ی اجتماعی» نیز می‌تواند مبنای تعیین میزان مجازات باشد. چرا که در چارچوب مصلحت‌سنجی و فایده‌گرایی(کارآمدی و اثربخشی) نیز می‌توان مجازات خاصّی را که مصلحت جامعه در آن است ملاک قرار داد.

به‌طور کلی، در نظام حقوقی و کیفری اسلام؛ جرم‌انگاری و تقسیم­بندی جرائم بر اساس مصالح پنجگانه (دین، نفس، عرض و نسل، عقل، مال) می­باشد و تعدّی به هریک از این مصالح را جرم دانسته و برای آن مجازات تعیین کرده است.

• ۱- جرائم علیه دین: ï ارتداد. (مجازاتÛ قتل، تبعید، حبس ابد)
• ۲- جرائم علیه عقل: ï شرب خمر، مسکرات، مواد مخدر. (مجازاتÛ شلاق/حد)
• ۳- جرائم علیه نفس: ï قتل، ضرب و جرح. (مجازاتÛ قصاص)
• ۴- جرائم علیه عِرض و نسل: ï قذف، تجاوز به عنف، زنا. (مجازاتÛ رجم یا شلاق)
• ۵- جرائم علیه اموال: ï سرقت، فریب‌کاری، راهزنی، اختلاس، خیانت در امانت، ارتشاء، صدور چک پاس نشدنی، کلاهبرداری و… . (مجازاتÛ قطع دست یا پا، حبس)

بنابراین، قرآن کریم و اسلام احکامی را برای اداره‌ی فرد و جامعه و حفظ ارزش­های انسانی، ترسیم کرده و رفتارهاى مضرّ به مصالح اساسى را جرم اعلام نموده است.

البته باید دو نکته را خاطر نشان کرد:

• نخست این‌که، هیچ‌گاه نباید عدالت قربانی مصلحت شود، زیرا در واقع، هیچ مصلحتی بالاتر از خود عدالت نیست؛ حتی حقوق و قانون و دستورالعمل‌ها را می‌توان به بهانه‌ی رسیدن به عدالت گاهاً نادیده گرفت، اما هرگز نباید عدالت را به بهانه‌ی مصلحت و فایده‌ی اجتماعی به فراموشی سپرد.
• دوم، مصلحت و فایده‌ی اجتماعی(کارآیی و اثربخشی) در طول زمان و نیز در مکان‌ها و نسبت به افراد مختلف متغیر بوده و قانون‌گذار نمی‌تواند با وضع یک قانون، مصالح اجتماعی را تا مدت‌ها پیش‌بینی نماید. بنابراین، مسئولیت بین جامعه و فرد مشترک است و همان‌گونه که جامعه مصالحی دارد که باید تأمین شود، فرد نیز مصالحی دارد که نمی‌توان از آن هم چشم پوشید. بدین جهت، قانون‌گذار صرفاً دامنه‌ی مجازات مرتکبین جرائم را تعیین می‌کند تا در هر زمان دادرس بتواند با توجه به مصالح اجتماعی و حتی پرونده‌ی شخصیت مرتکب، مجازات ضروری و لازم و متناسب را مورد حکم قرار دهد.

در نظام حقوقی اسلام ارتکاب فعل حرام ممنوع بوده و مرتکب آن را می‌توان تعزیر کرد. البته هر فعل حرامی جرم تلقی نمی‌گردد و نمی‌تواند مشمول مداخله‌ی کیفری گردد. در نتیجه صرفاً در برخی از محرّمات شرعی ضرورت ایجاب می‌نماید تا این رفتار حرام و ناهنجار، مجرمانه قلمداد گردد. بدین‌ترتیب، مبنای جرم‌انگاری نسبت به هر فعل حرامی متفاوت و متناسب با همان عمل خواهد بود. به‌عنوان مثال:

• در رابطه با تجاوز جنسی؛ «اصل حرمت اختلاط میاء» و ازلحاظمبانی عقلی نیز «ضد اخلاقی بودن رفتار» می‌تواند مبنای جرم‌انگاری باشد.
• در رابطه با جرایم اقتصادی در قرآن و سنت؛ «اصل حرمت اکل مال به باطل» در حوزه‌ی جرم‌انگاری ابتدایی، «اصل حرمت اعانت بر إثم و عدوان» در مرحلهجرم‌انگاری تکمیلی و «اصل حرام بودن مقدمه‌ی حرام» در خصوص جرم‌انگاری تکمیلی و مرتبط، می‌تواند مبنای جرم‌انگاری و فلسفه‌ی مداخله‌ی کیفری محسوب گردد. از لحاظ مبانی عقلی نیز اصول «لاضرر، مصلحت، نظم، امانت داری» و «اصل بازتوزیع منصفانه‌ی ثروت» را می‌توان نام برد که بر اساس این اصول می‌توان جرم‌انگاری جرائم اقتصادی را توجیه کرد.  
• در رابطه با حقوق کیفری کار؛ بهمبانی متعددی – البته این مبانی عقلی هستند تا شرعی – ازجمله «حفظ کرامت و حیثیت انسانی[۱۰] کارگر»، «جلوگیری از بهره کشی نیروی کار»، «عوامل سیاسی و…» به عنوان اصلی‌ترین علل گرایش به کیفر در حقوق کار اشاره کرد.
• در رابطه با عدم رعایت حجاب شرعی؛از یک طرف، پیش فرض‌های مبتنی بر مسیولیت‌های اجتماعی دولت در قبال پاسداشت ارزش‌های ساختاری و مراقبت از آن‌ها و عینیت بخشی به اخلاق در جامعه به‌عنوان مبانی کلان و از طرف دیگر، اعتقاد به جنبه‌ی پیشگیرانه‌ی حجاب در جلوگیری از بزهدیدگی در برخی جرایم به‌عنوان مبنای بزهدیده شناختی و تولید حس امنیت در زنان به‌عنوان مبنای روان‌شناختی در جایگاه مبانی خُرد، قانون گذار را بر آن داشته تا مقوله‌ی حجاب زنان را با حقوق کیفری پیوند دهد.

در نتیجه می‌توان گفت که قانونی بودن جرم و مجازات، حمایت از مصالح عمومی، جلوگیری از تباهی فرد و جامعه، شخصی بودن مسؤولیت کیفری، اعتدال در جرم­انگاری، تناسب میان جرم و مجازات،  لحاظ خاصیت بازدارندگی در کیفر، اهتمام به پیشگیری از وقوع جرم، از جمله مبانی و اصولی هستند که حقوق جزای عرفی بر آن‌ها استوار است. از بررسی آیات قرآن و متون فقهی، برداشت می‌شود که این اصول و مبانی در مقررات کیفری اسلام مدّنظر بوده است، که درواقع از مطابقت جرم­انگاریِ حقوق موضوعه با عقلانیت و همسوییِ آن با حقوق بشر و احکام قرآن و اسلام حکایت دارد.

ج) جرم و جرم‌انگاری در حقوق کیفری جمهوری اسلامی ایران

در خصوص حوزه‌ی قانونگذاری نظام جمهوری اسلامی ایران، با توجه به اینکه دایره‌ی محرمات شرعی منطبق بر دایره‌ی جرایم موضوعه نیست، جای این سؤال باقی است که «اگر قانونگذار خواسته باشد عملی را که شرعاً حرام است جرم تلقی کند و برای آن ضمانت اجرای کیفری تعیین کند چه میزان و ضابطه‌ای راهنمای اوست؟» (حاجی‌ده آبادی، ۱۳۸۳: ۳۳۲). آیا قانون‌گذاران ایران تاکنون از ضوابط حقوق عرفی پیروی کرده است یا ضوابط دیگری برای جرم‌انگاری برخی محرمات و رها کردن برخی دیگر داشته است؟

برخی از حقوق‌دانان ایران معتقدند که بسیاری از سیاست‌گذاری‌های ما با سیاست‌های جنایی اسلام انطباق و هم‌خوانی کامل نداشته است و قسمت‌های سلبی آن در نظام جمهوری اسلامی ایران پررنگ‌تر است. اوایل انقلاب ترورهایی که صورت می‌گرفت و یک‌مقدار حاکمیت هم بود که باعث می‌شد سیاست جنایی سمت امنیتی‌تر شدن پیش برود، لکن نمی‌شود آن را با اسلام و حقوق اسلامی به‌طور کامل تطبیق داد. بلأخره یک‌سری تندروی‌ها هم وجود داشته است که این‌ها قابل ایراد است.

جرم‌انگاری در ایران بسیار بالا است و افزون بر ۱۷۰۰ عنوان مجرامانه در یک نظام کیفری عنوان زیادی است؛ درست است که در حکومت مدینه با این لحاظ که یک جامعه کوچک بوده و جمعیت آن حول سه هزار نفر می‌شده است و مسائل جدید امروزه هم وجود نداشته است، اما پیامبر اسلام صلی الله علیه وآله وسلم با ۷ یا ۸ تا حدّ و تعزیر جامعه را اداره می‌نمود. حال ما این جرم‌انگاری انگشت‌شمار را تا ۷۰ یا نهایتاً تا ۷۰۰ تا کنیم قابل قبول است، اما ۱۷۰۰ عنوان مجرمانه که تعریف شده است، عملاً دیگر چیزی تحت عنوان انحراف در جامعه نگذاشته‌ایم و همه را سیاه و سفید کرده و در قالب کیفری جرم‌انگاری کرده‌ایم.

در حالی‌که نظام و سیاست کیفری اسلام این‌گونه نیست، بلکه در اسلام منطقه‌ی الزام بسیار محدود است و شامل تنها واجب و حرام می‌گردد، در کنار آن منطقه‌ی مکروه، مستحب و منطقه‌ی مباح داریم که دامنه‌ی مباح بسیار وسیع‌تر از سایر مناطق است. این‌گونه نیست که همه‌چیز حرام و گناه باشد و انحراف اصلاً وجود نداشته باشد و اگر حرام هم باشد حکومت مداخله نمی‌کند. در تاریخ حکومت پیامبر اکرم(صلی الله علیه وآله وسلم) سراغ نداریم که آن حضرت کسی را که نماز نمی‌خواند و کسی را که روزه نمی‌گرفت، در حریم آن‌ها مداخله‌ی کیفری نموده باشد و او را قابل مجازات کیفری حکومتی بداند. حال آن عذاب و عقاب اخروی که بیشتر جنبه‌ی ارشاد و هدایت و اصلاح درونی و اخلاقی دارد و مروبط به عالم آخرت و خداوند متعال می‌گردد. بلکه در مباحث کیفری همان تعداد اندک حدود الهی که وجود داشته است، در مقام اجرا و عمل تلاش بر عدم اجرای آن بوده است.

بنابراین، با پیمانه‌ی زور و فشار و کیفر و سرکوب نمی‌توان عادلانه حکومت کرد و اثر منفی می‌گذارد، اما آن قسمت‌های رحمانیت، عطوفت، گذشت و سازش، صلح و میانجی‌گری اسلام که دامنه‌ی وسعی نیز دارد را در جامعه پیاده کنیم و اراده و نقش مردم و مشارکت مردم را در نظر بگیریم اثر مثبت می‌گذارد. مشارکت مردم در سیاست جنایی و گروه اجتماعی به‌عنوان اصل به توسعه‌ی سیاست جنایی در مقابله با بزه کمک بزرگی می‌کند. اما اگر مردم و گروه اجتماعی از سیاست جنایی حذف شوند، مثل همه‌ی موارد دیگر نتیجه‌ی خوبی در پی نخواهد داشت. امنیت با حضور مردم تأمین می‌گردد. بنابراین، در کنار سیاست جنایی تقنینی، قضایی و اجرایی «سیاست جنایی مشارکتی» یعنی مشارکت مردم نیز بسیار مؤثر است. و این همان گام چهارم انقلاب در کلام رهبری است که شکل‌گیری جامعه‌ی اسلامی است. در اسلام مشارکت مردم بسیار گسترده و پررنگ بوده است، مانند همکاری در اصلاح ذات‌البین، شفاعت کردن، حضور مردم در دادرسی‌ها که در مسجد بوده است و مردم بعد از نماز می‌نشستند و هم حاکم را کنترل می‌کردند تا از عدالت خارج نشود و هم یاد می‌گرفتند با قوانین آشنا می‌شدند و هم یک نوع پیشگیری بوده است.

 

نتیجه‌گیری نهایی

از مباحث مطرح شده در این پژوهش چنین نتیجه‌گیری می‌شود، منظور از جرم­انگاری، فرایندی است که به موجب آن، قانونگذار با درنظر گرفتن هنجارها و ارزش­های اساسی جامعه و با تکیه بر مبانی خود، رفتارهایی را ممنوع نموده و برای آن‌ها ضمانت اجرایِ کیفری تعیین می­کند. از آنجایی‌که هنجارهای اجتماعی متفاوت و متغیر است، مفهوم جرم نیز غیرقطعی و متغییر می‌باشد. بدین‌جهت، ملاک‌های مورد پذیرش برای جرم‌انگاری در هر نظام اجتماعی و حقوقی نیز متفاوت است. بنابراین، در توجیه جرم‌انگاریِ یک رفتار، ممکن است چند ملاک، مد نظر قانونگذار باشد. کرامت انسانی، حمایت از ارزش­های اخلاقی، نفی ضرر، حفظ مصالح اساسی، برقراری نظم اجتماعی، اجرای عدالت کیفری، پیشگیری از جرم و… ملاک‌هایی هستند که جرم­انگاری بر مبنای آن‌ها صورت می­گیرد. رویکرد قرآن و اسلام در جرم­انگاریِ برخی از رفتارها، مبتنى بر فطرت و منطق با عقل بوده و بر پایه‌ی احترام به جایگاه و اصول انسانى استوار است و مقررات و نظام جزایی آن، بر محور ارزش‌هاى حیاتى و مصالح اساسىِ فرد و جامعه دور مى‌زند که از مطابقت آن با عقلانیت و همسویی با حقوق بشر حکایت دارد. این کتاب آسمانى در ترسیم احکام و مقررات خود، همواره راه اعتدال را پیموده و از هر گونه افراط و تفریط به دور مانده است. نظام جمهوری اسلامی ایران که مبتنی بر آموزه­های قرآنی و مقررات اسلامی است و قرآن به‌عنوان اولین و مهم­ترین منبع شریعت اسلامی محسوب می­شود، اگر قرار است براى جامعه‌ی اسلامى قانونگذارى شود و در قبال جرم و بزهکارى، واکنشى مناسب و مفید وضع گردد، بدون توجه به آموزه­هاى قرآن رَه به جایى نخواهد بُرد.

 

منابع و مئاخذ

1. احمدی ابهری، محمدعلی؛ اسلام و دفاع اجتماعی، قم، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، ۱۳۷۷٫
2. آقابابایی، حسین و رضایی زادفر، بهناز؛ ﺍﺻﻞ ﭘﺪﺭﺳﺎﻻﺭﻱ ﺣﻘﻮﻗﻲ، نشریه مطالعات حقوق کیفری و جرم‌شناسی، شماره ۱، ۱۳۹۳٫
3. آقابابایی، حسین؛ گفتمان فقهی و جرم‌انگاری در حوزه جرایم علیه امنیت ملت و دولت، مجله فقه و حقوق؛ پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، سال دوم، شماره ۵، تابستان ۱۳۸۴٫
4. حاجی‌ده آبادی، احمد؛ بایسته‌های تقنین، قم، نشر پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه‌ اسلامی، ۱۳۸۳٫
5. حبیب‌زاده، محمدجعفر؛ زینالی، امیرحمزه؛ درآمدی بر برخی محدودیت‌های عملی جرم‌انگاری، نامه مفید، مجله علمی پژوهش دانشگاه مفید، سال یازدهم، شماره ۴۹، شهریور ۱۳۸۴٫
6. دهقان، حمید؛ تاثیر زمان و مکان بر قوانین جزایی اسلام، قم، موسسه انتشارات مَدیَن، ۱۳۷۶٫
7. عبدالفتاح، عزت؛ جرم چیست و معیارهای جرم‌انگاری کدامند؟ (ترجمه) رحیمی‌نژاد، اسماعیل، مجله قضایی و حقوق دادگستری، شماره ۴۱، ۱۳۸۱٫
8. فلاحی، احمد؛ اﺻﻞ ﺿﺮورت در جرم‌اﻧﮕﺎری و محدودیت‌ﻫﺎی وارد ﺑـﺮ دﺧالت ﻛﻴﻔـﺮی در ﻣﺼﺮف ﻣﻮاد ﻣﺨﺪر، پژوهشنامه حقوق کیفری، شماره ۱، ۱۳۹۴٫
9. گروهی از نویسندگان: گزارش جرم‌زدایی اروپا؛ ترجمه‌ی «واحد ترجمه‌ی مرکز مطالعات توسعه‌ی قضایی»، انتشارات سلسبیل، ۱۳۸۴٫
10. محمودی جانکی، فیروز؛ مفهوم آزادی و نسبت آن با جرم‌انگاری، مندرج در مجله علوم جنایی موسسه تحقیقاتی علوم جزایی و جرم شناسی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره ۱، بهار و تابستان ۱۳۸۶٫
11. منستکیو؛ روح‌القوانین، ترجمه: علی اکبر مهدوی، چاپ هشتم، چاپخانه سپهر، تهران، کتاب یازدهم، فصل سوم، ۱۳۶۲٫
12. موراوتز، توماس؛ فلسفه حقوق(مبانی و کارکردها) ترجمه: جندقی، بهروز، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، چاپ اول، قم، ۱۳۸۷٫
13. وایت (راب) هنیس (فیونا)، درآمدی بر جرم و جرم‌شناسی، ترجمه: میر روح الله صدیق بطحایی اصل، تهران، نشر دادگستر، چاپ اول، ۱۳۸۱٫

 

Feinberg, 1986: 4.

Stanton, 2006; Devlin, 1956: 18.

 Dworkin, 2010.

Duff, 2001; Simester & Von Hirsch, 2011.

ã – پژوهشگر و دانشجوی دوره دکتری، رشته حقوق جزا و جرم شناسی، دانشگاه بین المللی المصطفی- مجتمع آموزش عالی مشهد.

[۱]– به‌عنوان مثال، ماده ۲ قانون مجازات اسلامی ایران.

[۲]– به نظر می‌رسد که حقوق اسکاتلند با ترکیب اصل آسیب و اخلاق‌گرایی قانونی، از معیار و مبنای دوگانه «آسیب (صدمه) و خطای اخلاقی» استفاده می‌نماید. لذا این دو شرط را به‌عنوان مبانی فلسفی جرم‌انگــاری جرائم مربوط در نظر گرفته‌اند.

[۳]– در قانون ایران همواره براین تأکید شده است که باید بین عمل جرمی و مرتکب رابطه‌ی استنادی وجود داشته باشد. و طبق قول مشهور، رابطه‌ی استنادی یک عامل و عنصر مادی محسوب می‌گردد. اما برخلاف قول مشهور، مبنای استناد یک امر معنوی و اخلاقی است. باید دید که چه کسی یا چیزی عرفا قابل سرزنش است؟ در تمام مواردی که سبب اقوای از مباشر تلقی شده است، درواقع، دلیل آن این است که آن سبب قابل سرزنش است. بحث عالم یا جاهل بودن، عاقل و یا مجنون بودن، بالغ و یا صغیر بودن و… همه یک امر معنوی و اخلاقی هستند که سبب را اقوای از مباشر می‌سازد. هرچند از نگاه مادی مباشر عامل است. در جمع اسباب حتما یکی از اسباب را باید مؤثر دانست (یا این یا آن) هیچ مبنای شرعی ندارد.

[۴]– لذا قانون محلّی از پزشک حمایت نمی‌کند. ولی قانون جدید تا جایی به سمت حمایت از پزشک رفته است؛ بستگی دارد رابطه‌ی استنادی بین عمل و سبب و ترک برقرار است یا خیر؟

[۵]– مطابق تبصره ماده ۱۲۶ قانون مجازات ایران.

[۶]– ماده ۱۲۶ قانون مجازات اسلامی: «اشخاص زیر معاون جرم محسوب می‌شوند: الف) هرکس دیگری را ترغیب، تهدید، تطمیع، یا تحریک به ارتکاب جرم کند یا با دسیسه یا فریب یا سوء استفاده از قدرت، موجب وقوع جرم گردد. ب) هرکس وسایل ارتکاب جرم را بسازد یا تهیه کند یا طریق ارتکاب جرم را به مرتکب ارائه دهد. پ) هرکس وقوع جرم را تسهیل کند».

[۷]– ماده ۵۱۲ قانون تعزیرات: «هرکس مردم را به قصد برهم زدن امنیت کشور به جنگ و کشتار با یکدیگر اغوا یا تحریک کند صرفنظر از اینکه موجب قتل و غارت بشود یا نشود به یک تا پنج سال حبس محکوم می‌گردد».

[۸]– ماده ۶۶۴ قانون تعزیرات: «هرکس عالماً عامداً برای ارتکاب جرمی اقدام به ساخت کلید یا تغییر آن نماید یا  هر نوع وسیله‌ای برای ارتکب جرم بسازد، یا تهیه کند به حبس از سه ماه تا یک سال و تا (۷۴) ضربه شلاق محکوم خواهد شد».

[۹]– انگیزه تقویت افراد برای دست یابی به سطوح بالای عملکرد و غلبه بر موانع برای تغییر می‌باشد. انگیزه، عامل کنترل کننده راهنمایی، کنترل و پایداری در رفتار انسانی است. بر اساس اهمیت انگیزه، نشان داده‌اند که افرادی که انگیزه شغلی زیادی دارند، تعهد شغلی بیشتری نیز خواهند داشت، از طرف دیگر، افرادی که احساس تعهد بیشتری نسبت به شغل خود دارند، حتی اگر همه چیز آن طور که می‌خواهند پیش نرود، اثر این مسئله کمتر می‌شود. و همچنین انگیزه در علوم روان‌شناسی و جرم‌شناسی هم مورد مطالعه قرار گرفته است، و عبارت است از؛ تمایل و شوق برای ارتکاب جرم در مجرم، به‌نحوی‌که مجرم برای رسیدن به آن تصمیم به ارتکاب جرم می‌گیرد. انگیزه و سوءنیت عام از این جهت که عنصر معنوی می‌باشند شبیه یکدیگر هستند، اما تفاوت‌هایی باهم دارند؛ زیرا قصد مجرمانه رکنی از ارکان سه‌گانه جرم است، اما انگیزه خارج از ارکان جرم می‌باشد و در مقام رسیدگی به جرایم باید دقت فراوان مبذول داشت تا انگیزه ارتکاب جرم با قصد مجرمانه اشتباه نشود. رابطه بین انگیزه سوء و سوءنیت خاص را می‌توان رابطه عموم خصوص مطلق دانست. با این توضیح که هرگاه انگیزه مجرمانه خاصی را قانونگذار جزء ارکان جرم قرار داده باشد، سوءنیت خاص تلقی می‌شود. انگیزه‌ی شرافتمندانه و انگیزه‌ای که جزء ارکان جرم نیست با سوءنیت رابطه‌ای ندارد. در بسیاری از مواد قانونی که قصد خاصی برای تحقق جرم پیش بینی شده است، در حقیقت مصادیقی از انگیزه هستند، هرچند ممکن است با نام سوءنیت خاص یا نام دیگری از آنها یاد شود. در حقوق جزا اصل بر این است که انگیزه در تحقق جرم و تعیین نوع میزان مجازات هیچ تاثیری ندارد و این به جهت دلایلی چون حفظ مصلحت اجتماع و تقدم آن بر منافع فردی است.

[۱۰]– کرامت: در لغت، به‌معنای بزرگواری، عزت، حیثیت، شأن و مقام آمده است. در اصطلاح، کرامت ذاتی: به آن نوع حیثیت و شرافتی گفته می­شود که تمام انسان‌ها آن را به‌طور ذاتی و فطری دارا هستند. در این کرامت فرقی بین مسلمان و غیر مسلمان، زن و مرد، نمی­باشد. زیرا همه از انسانیت برخوردار هستند. اما کرامت اکتسابی: به آن نوع حیثیت و شرافتی گفته می­شود که با استفاده از توانایی­ها و استعدادهای ذاتی حاصل می­شود. مانند: علم، تقوی، ایمان و… . کرامت اکتسابی به درد قیامت انسان می­خورد و آنچه در حقوق وضعی مهم است کرامت ذاتی است.